El juzgado estima que a los fiadores o avalistas que no son propietarios del inmueble que se ha hipotecado, no se les puede demandar en el mismo procedimiento, solo en el caso de que con los bienes del deudor no se pueda pagar la deuda, entonces tendrá el banco que poner otra demanda de reclamación diferente contra los fiadores o avalistas.
1.- Estimando la oposición formulada por Campo & Carrasco, bufete de abogados en Sevilla, el Juzgado del Puerto de Santa Maria nº 5 considera que no se puede demandar en el procedimiento de ejecución hipotecaria a los fiadores no hipotecantes, dado que estos responderán de la deuda que han avalado solo si el deudor se queda sin bienes.
“Es cierta la suscripción del préstamo que se dice de contrario, si bien entendemos que existe una falta de legitimación pasiva de los fiadores solidarios en este procedimiento de ejecución, y que puede ser causa de oposición a modo de cuestión procesal. En efecto solo mi representada es deudora hipotecante, y sus padres, don y doña son avalistas, por lo que se infringe lo dispuesto en el artículo 685,1 LEC al dirigirse la demanda contra los mismos, fiadores solidarios, ya que la ejecución se despacha frente al inmueble gravado con la hipoteca y este inmueble es solo propiedad de mi representada, y solo si los bienes no resultan suficientes podrán ser llamados al proceso conforme dispone el artículo 579 LEC, pero solo en caso de insuficiencia de bienes, es por ello que se indica la falta de legitimación pasiva aunque no sea una de las causas previstas en el artículo 695 LEC. “
Pero además, aunque no sea causa de oposición prevista en la ley, hemos alegado y así ha sido estimado que sí que puede oponerse, en aplicación entre otras de la sentencias del tribunal Constitucional que citamos literalmente en nuestro escrito de oposición:
En reciente Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, núm. 49/2016, de 14 de marzo, sobre la cual nos remitimos por entero a su Fundamento Jurídico cuarto el cual dispone así: “Sobre una queja similar hemos tenido ocasión de pronunciarnos en la STC 39/2015, de 2 de marzo, en la que concluíamos que, en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria, la negativa judicial a examinar una cuestión relativa al incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución y apreciable de oficio por el órgano judicial, «resulta a todas luces desproporcionada, por excesivamente formalista, e incompatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva». A fin de evitar innecesarias reiteraciones, nos remitimos a sus fundamentos jurídicos 5 y 6, cuya síntesis permite subrayar que en aquel supuesto «la decisión del órgano judicial de no resolver la cuestión procesal planteada por los ejecutados se refiere a un óbice apreciable de oficio por el juez, que afecta a la procedencia misma del procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que debería justificar que el órgano judicial hubiera dado respuesta a la alegación de la parte de improcedencia del procedimiento especial».
En el caso examinado, lo que planteó el demandante de amparo, en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria por motivos procesales, fue su falta de legitimación pasiva así como el incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución, en cuanto se pactaba un interés variable, presupuesto y requisito apreciables de oficio por el órgano judicial, lo que, como señalábamos en la citada Sentencia 39/2015 (FJ 6), era argumento suficiente para que tales cuestiones hubieran sido resueltos en el seno del incidente de oposición, a pesar de no estar previsto así expresamente por la norma.
En suma, la decisión de no entrar en el examen de la cuestiones planteadas no es conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE.
2.- Estima también la existencia de cláusula suelo
3. – Estima como abusivo los intereses de demora
Se establece como interés de demora en la cláusula sexta del contrato que de aplicar el tipo moratorio que resulte de incrementar 10,000 puntos al último tipo de interés que ordinario o sustitutivo estuviese vigente en cada momento, a cuyo efecto el banco podrá libremente capitalizar los intereses, comisiones y gastos de conformidad con lo establecido en el artículo 317 del código de comercio. Esta cláusula se contradice con lo dispuesto en la legislación hipotecaria tras la reforma operada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.
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